原告主张，东汉公司在此次事件中有过错，同时，张飞为吕布的雇主，两被告应承担赔偿责任。本案争议焦点有三：一是吕布9月12日的检查报告和8月19日的摔落有没有因果关系；二是东汉公司和张飞在此次事故中有无过错；三是吕布和张飞是运输合同还是雇佣合同关系。前面二个争议焦点是关键事实部分，二审法院以一审判决认定基本事实不清为由发回重审，本文不展开。第三个争议焦点，昆山法院一审判决认定，吕布和张飞系运输合同关系。本文就第三个争议焦点，吕布和张飞是运输合同关系还是雇佣关系，笔者谈下自己的看法。
吕布认为，他与张飞系雇佣关系，自己是在完成其雇佣人张飞所交付的工作任务中使自己遭受损害，张飞应承担的赔偿责任。我方答辩称，张飞和吕布之间是普通运输合同关系，张飞既不是雇主，且在吕布受伤过程中没有任何过错，所以不应承担赔偿责任。
笔者查了下《民法典》，其中并未有雇佣合同的明确定义，只在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款中，对雇佣有过定义，但此法条现已失效，已被《民法典》第1191条和第1192条替代。
现代生产经营主体和经营方式的多元化，使得提供劳务的方式呈现多样化特征，如同为从事运输服务，有的司机驾驶其享有所有权的机动车依据雇佣合同的约定为雇主服务，有的司机驾驶其享有所有权的机动车依据运输合同的约定为托运人服务。在个体经营中，往往不签订书面合同，如何依据口头约定辨析双方当事人之间形成雇佣关系还是运输合同关系，要依据雇佣合同和运输合同的概念和法律特征作出准确判断。
首先，关于雇佣合同。在我国雇佣合同不属于劳动合同法调整的范围，《民法典》亦没有相关规定。我国《民法典》合同编中规定的19类有名合同中并没有规定雇佣合同。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件应用法律若干问题的解释》第9条、第11条（现已失效）详细规定了雇员在从事雇佣活动中致人损害或者致己损害承担赔偿责任的主体、范围和方式。其中第9条第2款，将“从事雇佣活动”解释为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该规定成为司法实践中判断雇佣关系的主要依据。该解释中所称的雇佣关系是一个大的概念，包括人事关系、劳动关系中的各种雇佣情况。依据该规定判断雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。《民法典》第1191条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这是我国从立法层面引用了“劳务”“劳务关系”等术语，在我国立法及司法实践中，其与“雇佣”“雇佣关系”的含义是相通的。但该条只是规定了提供劳务过程中造成损害的责任构成及责任承担，并没有明确如何认定劳务关系，及雇佣合同的概念。在我国，雇佣合同关系的雇佣人，即接受劳务方必须是个人、家庭、农村承包经营户等，而提供劳务的一方限定为个人。主体之间在签订合同时具有平等性，签订合同以后具有管理与被管理的关系。与运输合同相同，雇佣合同的签订以当事人地位平等，意思自治为要件，但是一旦签订合同以后，雇佣合同中雇佣人与雇主之间具有了特定的管理与被管理、监督与被监督的关系，即具有隶属性关系，雇佣人应当在雇主的指示和监督管理下完成劳务，而运输合同中的承运人只需依照合同的约定履行义务，相对人不能干预其提供劳务的方式和方法。
综合之，雇佣合同是指雇员为雇主提供劳务，雇主支付劳动报酬的合同。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。它的标的物是货物或是旅客，其表现为物化的劳动成果。在雇佣活动中雇员所提供的是劳务，而在运输合同中承运人提供的是运送行为，承运人完成运送行为必须借助运输工具，否则运输行为就不能实现。
本案，笔者认为昆山法院就双方是运输合同关系的适当性主要体现在：
1.从双方的意向方面看，双方仅有微信和口头约定，此约定完全符合运输合同的相关特性。
2.从受雇的时间方面看，如果是长期固定的，则有可能是雇员，然而本案的相关证据和事实，很明显，吕布是哪里有“活”，就到哪里去拉货，没有证据表明其是长期固定为张飞提供劳务的雇员。
3.从工作的性质方面看，如果吕布从事的工作是雇主张飞的日常性的业务，则有可能是雇员。但本案的证据表明，这种货运显然不是张飞日常性的业务，张飞经营的是废旧金属买卖，货运只是一种转移其买卖标的物的手段。
4.从工具和设备的提供方面看，雇主一般为雇员提供工作需要的设备和工具，而本案的运输工具（车辆）是受害人自己提供的，符合运输合同的构成要件。
5.从有无固定的工作地点方面看，雇员必须在雇主规定的地点工作，本案中受害人是谁有“活”，就给谁拉货，其工作地点可以是任何地方，且不是张飞指示的。
6.从报酬的领取方式方面看，雇员领取报酬的方式一般比较固定，领取时间是相对固定的。而本案吕布领取报酬的方式是：拉一次活，按拉货吨位现结运费，即收取一次运费，而且时间不定。
综合上述六个方面的情况，可以看出吕布是一个自由的从事运输工作的个人，其对自己的工作有完全的决定权，本案中也没有张飞对其控制和指挥的痕迹，因此若把双方的合同关系认定为雇佣关系，显然与事实不符。依据现有的证据和事实，可以确认双方当事人为运输合同关系，而非雇佣关系。以上观点，也是笔者在再审期间答辩的观点。即便认定双方是雇佣关系，依据《民法典》第1191条的规定，张飞在此事件中没有任何过错，也不需承担赔偿责任。关于原告吕布说张飞在此次事故中也有过错，涉及到我们生活中的“因果关系”与法律上的“因果关系”的区别和辨析，即事实因果关系和法律因果关系的界限，笔者将会在后面的文章中予以展开。
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